아버지는 자녀에게 상가 지분을 넘기고, 자녀는 같은 주에 아버지에게 주식을 넘깁니다. 계약서는 두 장이고 신고도 각각 증여로 합니다. 서류만 보면 흠잡을 곳이 없지만, 세무서가 두 거래를 하나의 맞바꿈으로 읽는 순간 신고 내용이 통째로 뒤집힙니다.
답은 "경우에 따라 합쳐 볼 수 있다"입니다. 한쪽의 이전이 상대방 이전의 조건이고, 세금을 줄이는 것 말고는 그렇게 할 이유가 보이지 않으면 국세청은 각각의 증여를 인정하지 않고 실질에 맞게 다시 구성할 수 있습니다. 대법원은 2017년 가족 간 교차증여를 이런 논리로 과세한 처분을 적법하다고 판단했습니다.
다만 그 사건은 부모 세대끼리 상대방의 자녀에게 주식을 준 경우였습니다. 부모와 자녀가 직접 주고받는 구조는 판결 사안과 모양이 달라서, 대가가 있는지, 가액이 같은지, 되돌아간 금액이 있는지에 따라 결과가 갈립니다.
쌍방 증여가 각각 인정되려면 상대방의 이전이 내 이전의 조건이 아니어야 하고, 각자 그렇게 할 독립된 이유가 있어야 합니다. 같은 날, 같은 가액, 서로 약정이 겹칠수록 교환이나 직접증여로 재구성될 위험이 커집니다.
형식은 별개 증여인데 왜 하나로 묶일 수 있나
세법이 계약서의 겉모양이 아니라 경제적 실질을 기준으로 과세하는 실질과세 원칙을 두고 있기 때문입니다. 국세기본법 제14조 제3항은 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위·거래를 거치는 방법으로 세법의 혜택을 부당하게 받으려는 경우, 경제적 실질에 따라 직접 거래 또는 연속된 하나의 거래로 보아 세법을 적용하도록 합니다. 대법원 판결 당시에는 구 상속세 및 증여세법 제2조 제4항이 같은 취지로 증여세에 적용되었고, 현재는 국세기본법 제14조 제3항으로 이어지고 있습니다.
납세자에게도 거래 형식을 고를 자유가 있습니다. 법원은 조세를 줄일 목적이 있었다는 이유만으로 형식을 부인하지 않고, 거래 형식이 처음부터 조세회피를 위한 수단에 불과해 재산 이전의 실질이 직접 증여와 같다고 평가될 때에 한해 재구성을 허용합니다. 세무서가 이 조문을 꺼내는 지점은 대체로 같은 날, 같은 금액, 서로의 조건이라는 세 가지가 한꺼번에 보일 때입니다.
대법원은 교차증여를 어떤 기준으로 판단했나
대법원 2017. 2. 15. 선고 2015두46963 판결은 서로의 후손에게 주식을 교차로 증여한 사안을 각자 자기 후손에게 직접 증여한 것으로 보고 증여세를 매긴 처분이 적법하다고 보았습니다.
사안은 가족회사 주식을 가진 친족들이 각자 자기 후손에게 줄 주식을 서로 상대방 쪽 후손에게 같은 날 교차로 증여한 경우였고, 과세관청은 이를 각자 자기 후손에게 직접 증여한 것으로 재구성해 증여세를 부과했습니다. 대법원은 교차증여가 상대방이 자기 후손에게 주지 않으면 자신도 주지 않았을 상호 약정에 따른 것이고, 직계후손이 아닌 조카에게 줄 다른 이유도 없으며, 결국 합산과세에 따른 누진세율을 피하려는 수단이었다고 판단했습니다.
판결이 눈여겨볼 대목은 두 가지입니다. 원심이 교차증여를 가장행위로 본 것은 부적절하다고 하면서도 결론은 유지했습니다. 또 최종 경제적 결과만으로 직접 증여라고 쉽게 단정해서는 안 된다고 한계를 그었습니다. 재구성 여부는 다음 여섯 가지를 종합해 판단합니다.
시간 간격과 위험 부담은 판결문이 일반 기준으로 열거했을 뿐 사안에 구체적으로 적용해 서술하지는 않았습니다. 그 사건은 모든 증여가 같은 날 이뤄졌습니다. 며칠 이상 떨어뜨리면 안전하다는 법정 기준은 없으므로, 간격은 약정 여부를 가르는 정황 하나로만 보시는 편이 맞습니다.
부모와 자녀 사이의 쌍방 이전은 유형별로 결과가 갈린다
부모와 자녀가 직접 주고받는 구조는 판결 사안과 다르므로 대가성, 가액 차이, 되돌림 여부 세 가지로 나누어 봐야 합니다. 같은 "서로 증여"라도 세목 자체가 증여세에서 양도소득세로 바뀔 수 있습니다.
| 유형 | 예시 | 가능성이 큰 판단 | 주된 세목 |
|---|---|---|---|
| 대가 있는 맞교환 | 아버지 시가 6억 원 상가 지분과 자녀 시가 6억 원 주식을 같은 날 교환 | 서로 대가이므로 무상 이전이 아닌 교환으로 판단 | 양도소득세 |
| 가액 차이 교환 | 6억 원 재산과 4억 원 재산을 교환 | 차액이 시가의 30%와 3억 원 중 작은 금액 이상이면 차액에 증여이익 과세 검토 (상증세법 제35조) | 양도소득세 + 증여세 |
| 금전 왕복 | 자녀가 부모에게 2억 원, 부모가 자녀에게 3억 원 이체 | 금전은 같은 돈인지 구분되지 않아 각각 증여로 보는 경향, 상쇄 주장은 입증 부담이 큼 | 증여세 |
| 독립된 증여 | 수년 간격, 각자 다른 사유로 증여 | 별개 증여로 인정될 여지가 큼 | 증여세 |
금액으로 보면 차이가 선명합니다. 아버지가 시가 6억 원 상가 지분을, 자녀가 시가 6억 원 주식을 서로 증여한 것으로 신고하면 방향별로 5천만 원씩 공제한 5억 5천만 원이 과세표준입니다. 세율 30%에서 누진공제 6천만 원을 빼면 한 방향에 1억 500만 원, 양쪽 합계 2억 1천만 원입니다(2026년 기준, 신고세액공제 제외). 교환으로 재구성되면 증여세 2억 1천만 원 신고는 의미를 잃고 양쪽에 양도소득세 문제가 새로 생깁니다. 어느 쪽이 무거운지는 양도차익에 달려 있어, 취득가액이 낮은 자산일수록 양도소득세 쪽이 커집니다.
금전 왕복은 거꾸로입니다. 자녀가 부모에게 2억 원, 부모가 자녀에게 3억 원을 이체했다면 각각 증여로 신고할 때 2천만 원과 4천만 원, 합계 6천만 원입니다. 순이전액 1억 원만 증여로 본다면 5천만 원 공제 후 500만 원이어서 5,500만 원 차이가 납니다. 문제는 상쇄를 인정받는 일이 쉽지 않다는 점입니다. 금전은 반환 규정에서 제외되는 것과 같은 이유로 동일성 확인이 어려워, 실무에서는 오간 금액을 각각 증여로 보는 쪽이 보수적인 판단입니다.
계약서에 상호 조건이 한 줄도 없어도 등기 접수일과 계좌 이체일이 같은 날로 찍혀 있으면 약정은 정황으로 추정됩니다. 증여 후 되돌려 받는 방식으로 정리하려는 경우에도 금전은 반환해도 처음부터 증여가 없었던 것으로 보지 않습니다.
참고로 감사원 심사결정(감심2021-108)은 부부가 같은 날 보유 주식을 서로 증여한 뒤 수개월 안에 법인에 양도한 사안에서, 쌍방 증여를 가장행위로 보고 증여 전 소유자가 직접 양도한 것으로 하여 양도소득세를 과세한 처분을 유지했습니다. 부모와 자녀 사이는 아니지만, 쌍방 증여가 양도세 절감 수단이었다면 증여세가 아니라 양도소득세 쪽으로 재구성될 수 있음을 보여줍니다.
재구성되면 세금은 어떻게 다시 계산되고, 무엇을 준비해야 하나
재구성되면 당초 신고는 무신고 또는 과소신고가 되어 본세와 가산세가 함께 추징됩니다. 증여세 신고기한은 증여받은 달의 말일부터 3개월이고, 기한 안에 제대로 신고하지 않은 부분에는 일반 무신고 20%, 일반 과소신고 10%, 부당한 방법이면 40%의 가산세에 납부지연가산세가 더해집니다. 재구성된 경우에도 가산세를 면할 정당한 사유가 인정되는지는 사안별로 달라 전문가 확인이 필요합니다.
처분을 받았다면 통지받은 날부터 90일 이내에 심사청구나 심판청구로 다툴 수 있습니다. 다투는 쪽의 논점은 결국 앞의 여섯 가지 요소에서 상호 조건이 아니었다는 사실, 각자의 독립된 사유, 위험을 실제로 각자 떠안았다는 사실을 자료로 보여 주는 일입니다. 분쟁이 생긴 뒤에 이 자료를 만들기는 어렵기 때문에 거래 전에 갖춰 두는 편이 훨씬 수월합니다.
유불리의 분기점은 두 가지 질문으로 정리됩니다. 첫째, 상대방이 주지 않았어도 나는 이 이전을 했을까. 그렇다고 답할 수 있고 자료가 있으면 별개 증여로 신고해도 방어가 됩니다. 둘째, 서로가 서로의 대가라면 증여세 신고가 아니라 교환으로 보고 양도소득세를 먼저 계산해야 합니다. 이전 시기를 나눌 때는 증여일 전 10년 이내 같은 사람에게서 받은 1천만 원 이상의 증여가 합산된다는 점도 함께 따져야 합니다.
쌍방 이전은 서류가 둘이어도 거래는 하나로 읽힐 수 있으니, 상대방의 이전이 내 이전의 조건이 아니었다고 설명할 수 있는 구조여야 합니다.
맞바꾸는 구조는 계약 전에 증여세 신고안과 교환으로 본 양도소득세 계산안을 나란히 놓고 비교하는 것이 순서입니다. 같은 날 오가는 거래일수록 이 비교의 가치가 큽니다. 개별 사안의 취득가액과 보유기간에 따라 결과가 달라지므로 구체적인 판단은 전문가 확인이 필요합니다.